ks播放量业务(闲鱼自助下单)

➤“机器”确实不能受骗，但“机器人”则可以受骗。之所以将带有一定辨识程序的机器称之为“机器人”，无非是要说明，当行为人借助该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属诈骗；而行为人借助该机器人的认识错误（如辨识错误等）的，则行为应属盗窃。

➤机器在集成了辨识、交付等一系列功能后，自然就和行为人形成了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判定，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的理解和执行相对简化和程式化而已。

华北政法学院院长

刘宪权

近些年来，基于联通终端快捷支付的便利，各店家平台纷纷开发专属的App和陌陌小程序，以满足和覆盖广大顾客手机下单、网络支付的现实需求。并且，社会上也有一些不法分子瞄准了店家在这种程序设计上的漏洞，借助同一店家不同顾客端之间后台数据不同步的缺陷打“时间差”，并通过虚假交易获取退券退票，进而达到非法获利的目的。对这种行为的定性，理论与实务界争议颇大。

诈骗罪甚或盗窃罪众说纷纭

近期造成广泛关注的学院生薅麦当劳“羊毛”案最为典型。本案行为人订购麦当劳套餐兑换券后，通过使用多个顾客端同时登入相同帐号，在自助点餐待支付的状态下，使用另一个顾客端对该兑换券进行退票。同时，行为人通过取消原订单返现或确认订单获得取餐码，恶意导致取消订单返券又退票，或兑换券使用又退货的同时实现，并将取餐码通过“闲鱼”交易软件优价转让给别人，从中非法获利，导致公司损失5.8万余元。

对本案的处理主要有三种意见：第一种意见觉得行为构成诈骗罪。理由是行为人是通过操作得到并出示相关券码后，受害人因无需初审且见码即递餐而实际上没有处分意识，不符合盗窃罪中受害人“基于错误认识自愿处分”的行为模式。因为“机器不能受骗”，其采用此种方法转移占有非法获利的行为，应认定为偷盗。第二种意见觉得行为构成盗窃罪，理由是行为人借助店家自助点餐的系统漏洞无偿取得套餐取餐码，让别人至饭店发放套餐，即行为人隐瞒无偿获得取餐码的真相，受害人基于错误认识自愿交付套餐给卖家因此遭到现实损失，符合盗窃罪的行为特点。第三种意见似乎觉得行为构成盗窃罪，但理由则觉得：行为人通过发起虚假交易获取退券退货的行为，借助的不是系统本身发生的机械故障或则缺陷，而是店家App顾客端和陌陌顾客端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上所“自愿”进行的财产处分，从而导致受害单位的财产损失，故符合盗窃罪的构成要件。法庭最终认定行为人的行为构成盗窃罪。

机器不能受骗而“机器人”可以受骗

笔者基本赞成法庭的认定，理由是：常年以来，关于机器能够受骗存在不同观点。肯定说觉得，机器可以成为盗窃罪的对象，由于此时误导的对象虽然是机器背后的人，机器可以视为人意识的延展。否定说觉得盗窃罪中的被骗人一方只能是自然人，机器不可能受骗，并引述德、日民法理论，觉得符合机器设定条件的，能够出现相应的结果，不符合就不形成相应的结果，因而机器不可能“陷入认识错误”，也就不存在受骗可能。

然而，依笔者之见，人们通过笔记本编程赋于部份人脑功能且能代替人脑举办相关业务的机器，即不是纯粹的“机器”，也不是通常意义的“人”，而应当是“机器人”。从某种角度剖析，“机器”确实不能受骗，但“机器人”则可以受骗。笔者之所以将带有一定辨识程序的机器称之为“机器人”，无非是要说明，当行为人借助该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属诈骗；而行为人借助该机器人的认识错误（如辨识错误等）的，则行为应属盗窃。

有观点觉得设定好的程序没有“自由意志”，即机器只认规则没有意识，因而也就不会深陷错误认识。笔者对此不敢指摘。由于在技术完备和设计充分的情况下，机器完全可以根据设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应。机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器取代自身完成预先设定的个别行为。此时，机器按照预设条件取代人施行个别符合人的意志的行为。只认规则不等于没有意识，正如人的社会相处也是依照各类规则组成，我们绝对不会说进行这种社会相处的人没有意识。机器在集成了辨识、交付等一系列功能后，自然就和行为人形成了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判定，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的理解和执行相对简化和程式化而已。另外，设定好的结果并不阻却瑕疵意志的形成，正如人会“吃一堑哑巴亏”，程序软件也有各类升级和补丁，以修正此前的瑕疵。因而在人工智能时代早已到来的明天，我们应该见到随着程序设计，机器越来越像人一样思索和指挥行动、越来越具备“人”的特点而非物化的特点。由此可见，似本案中的网路扒窃犯罪，也就具备了侵吞“机器人”同意的现实可能。

因为盗窃罪要求深陷错误认识从而交付赃物，因而被骗者应该是具有一定程度认识能力的人。“机器人”被骗也须具有同样条件，行为人单纯借助“机器人”本身具有的机械故障非法占有赃物的，其行为其实应构成诈骗类犯罪；而借助“机器人”的认识错误获取赃物的，则创立盗窃类犯罪。本案建行为人通过发起虚假交易获取退券退货的行为，彰显的是麦当劳App顾客端和麦当劳陌陌顾客端自助点餐系统（“机器人”）基于数据不同步而发生的错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分。故行为人的行为完全符合盗窃罪的构成要件。而早年发生的许霆案则不同，许霆借助ATM机手动吐钱的状态并非程序预设的结果，恰恰是ATM机当时出现了系统机械故障，没有根据预设程序进行。由此，许霆的行为性质其实属于诈骗。

借助“机器人”被骗扒窃行为

可以构成盗窃罪

理论上有人觉得，在美国、日本民法理论中，“机器不可能受骗”属于基本常识，因此我国民法也不能将误导机器的行为认定为盗窃犯罪。笔者觉得，这一观点似乎是把结果当成论点。应当看见闲鱼自助下单，德日民法学界有些学者觉得，在计算机工作系统中，其决定过程是根据程序手动进行的，它虽然须要人类的操纵与控制，但并不能仿佛自然人通常对过程进行控制。这一认知在传统机械及智能机器发展的初期其实是创立的，但随着科技日新月异、人机交易更加普及，其在替人处置大量事情同时已将人类从繁杂的简单劳动中解放下来。因此，美国于1986年、日本于1987年分别增设了计算机盗窃罪。因为已有独立罪名统摄这种情况，因而也就不再研究盗窃罪是否能包含相关情形这一问题了。事实上，以德日民法的所谓“基本常识”断然否定我国这种行为适用盗窃罪的可能，理由也是不充分的。德日民法将该罪列于盗窃罪以后，罪名仍冠以“计算机盗窃罪”，即可见其立法上并不证实该罪与盗窃罪的本质性关联。类似的规定在乎大利民法“信息欺诈罪”规定、美国的《计算机盗窃与滥用法》规定中也都有彰显。我国民法第287条规定的“利用计算机施行金融盗窃、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或则其他犯罪的，根据本法有关规定量刑处罚”，即相应的盗窃行为是根据盗窃罪、信用卡盗窃罪等“传统”犯罪来处理。可见，将相关行为以盗窃罪定性，既现实可行也有相应的法律根据。

就我国民法关于扒窃犯罪的内部关系来看，有人担忧如果将机器当做人看待，将带来众多苦恼。诸如，将烧毁机器取财认定为强奸，将“骗开”智能保险柜密码、声控、人脸辨识等防盗装置后提款认定为盗窃，因而造成盗窃罪过度膨胀而其他扒窃犯罪陷于萎缩。笔者觉得，这些担忧是完全没有必要的。由于盗窃罪与前述强奸罪、盗窃罪的明显区别，在于受害人是否身陷错误认识后自愿且主动交付赃物。民法通说觉得，抢劫罪是“主动获取型”犯罪，盗窃罪是“被动交付型”犯罪，即遇害人是否存在认识从而在认识错误下转移占有，是区别两罪的分水岭。可见，虽然针对计算机信息系统的网路扒窃行为“不完全相同”于传统的盗窃犯罪，并且我国民法是将其划入盗窃罪而非诈骗罪之中的。

通过上述剖析，笔者觉得将当下商家用于电子交易的后台程序视为“机器人”，既符合人工智能时代信息系统发展的现况闲鱼自助下单，又有助于按照行为人借助的是“机器人”中“人”的认识错误还是系统本身发生的机械故障确切认定扒窃行为的性质。

（作者分别为华北政法学院院长刘宪权、博士研究生周子简）（检察晚报）